La prise en compte des enjeux environnementaux par la commande publique intègre un panel d’outils plus ou moins contraignants, qui concernent aujourd’hui toutes les phases d’un projet soumis à la commande publique.
En ce qui concerne plus particulièrement les critères d’analyse des offres, si l’article R. 2152-7 du Code de la commande publique (et son pendant pour les concessions -R. 3124-4) précise déjà que peuvent figurer, parmi les critères de sélection des offres, outre le « le critère du prix ou du coût », « un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux », comme « les performances en matière de protection de l’environnement », il ne s’agit que de dispositions incitatives, ne fixant aucune obligation.
Allant au-delà de cette rédaction suggestive, le législateur avait anticipé, dans le cadre de la loi Climat et résilience du 22 août 2021, une contrainte qui entre en vigueur le 22 août prochain: les acheteurs se voient désormais imposer d’adopter au moins un critère environnemental (cette fois-ci strictement entendu) au stade de la sélection des offres, ledit critère devant porter sur « les caractéristiques environnementales de l’offre ».
L’article R. 2152-7 du Code de la commande publique (ainsi que l’article R. 3124-4 en ce qui concerne les concessions), dans sa rédaction issue du décret n°2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du Code de la commande applicable à compter du 21 août 2026, sera rédigé comme suit :
« Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou [ayant] présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui peuvent être :
1° Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ;
2° Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux. »
Ainsi, la prise en compte des caractéristiques environnementales des offres au travers d’un critère de sélection dédié est désormais obligatoire -même si le choix du titulaire du marché ne se fonde que sur un seul critère (qui est alors nécessairement celui du coût).
Sur le fond, la détermination et la rédaction des critères de sélection dits environnementaux reste bien entendu libre, l’acheteur devant toutefois respecter certaines conditions classiques pour que ces critères soient considérés comme régulier au regard du droit de la commande publique, et notamment :
- Qu’ils soient suffisamment liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (v. notamment CJUE, 4 décembre 2003, EVN et a. c/ Autriche, aff C-448/01 ; Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 25 octobre 2018, 417580) ;
- Qu’ils ne donnent pas une liberté inconditionnelle à l’acheteur et soient donc suffisamment « précis et objectifs » selon les termes de l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique (v. notamment CAA Paris, 21 mai 2013, n°12PA011701)
Une réflexion de fond s’impose donc désormais aux acheteurs en amont de la publication d’un avis de marché ou de concession, pour déterminer au moins un critère environnemental de sélection des offres, fixé en tenant compte de l’objet du contrat et opérationnellement évaluable. Pour être pleinement efficace, cette mesure devra être prolongée par des conditions d’exécution des marchés et concessions permettant d’assurer le suivi du respect des engagements environnementaux pris et analysés au stade des offres.
Un article rédigé par Nathalie Sultan, Associée en droit public
